AŞI ZORUNLULUĞUNUN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

Yazan: Stj. Av. Buse GÜLER

11 Mart 2020 tarihinde Türkiye’de ilk vakanın görülmesi ile ortaya çıkan, mevzuatlarda olağanüstü durum/mücbir sebep olarak karşımıza çıkan "salgın hastalık" durumu hepimizin hayatını kökünden değiştirdi. Bu süreçte salgının kontrol altına alınması kapsamında maske takma zorunluluğu, sokağa çıkma yasağı, yurt dışı uçuşlarının durdurulması ve adliyelerin geçici süreyle kapatılması gibi bir dizi önlem alınmış bu önlemler de bir takım hukuksal soruları beraberinde getirmiştir. Bu sorulardan en önemlileri de aşı meselesi ile ilgilidir. Türkiye aşı kullanımını mevcut durumda zorunlu tutmamakta, tavsiye niteliğinde bırakarak aşı olunmasını teşvik etmektedir. Covid 19’un yeni türlerinin ortaya çıkması ise aşıların etkinliğinin durumu ve ne sıklıkla olunması gerektiği gibi yeni sorular gündeme getirmiş ve pandemiyle aşıların bir süre daha hayatımızda olacağını göstermiştir. Bunun sonucunda da aşı zorunluluğu en merak edilen konulardan biri olmuştur. Peki bu süreçte Türkiye’de gerekli görülürse zorunlu aşı uygulaması yapılabilir mi?

Salgının kontrol altına alınması kapsamında gündeme gelebilecek idari kolluk faaliyeti olarak nitelendirilen zorunlu aşılama uygulaması aynı zamanda kişinin vücut bütünlüğüne bir müdahale niteliğindedir. Bu sebeple bu uygulamanın temel hak ve özgürlükler tabanında incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa madde 17’de herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anayasa madde 56’da ise sağlık hakkı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maddeler uyarınca devlete kişilerin sağlığını ve yaşam hakkını koruması pozitif bir yükümlülük olarak getirilmiştir ve zorunlu aşı uygulaması da toplumun Covid 19’a karşı bağışıklık kazanması amacıyla toplum sağlığını korumaya yönelik olduğundan bu yükümlülüğün bir icrası olarak nitelendirilebilir.

Her ne kadar devletin bu konuda pozitif yükümlülüğünden bahsedilse de Anayasa madde 13’te temel hak ve özgürlüklerin ilgili maddelerde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Bu maddeye paralel olarak Anayasa madde 17’de tıbbi zorunluluklarla kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde Türk Medeni Kanunu madde 244'te de kişilik haklarına yapılan müdahalelerin kişinin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılmasıyla haklı kılınmadığı sürece hukuka aykırı olduğu düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler uyarınca zorunlu aşı uygulamasında toplum bağışıklığının sağlanması açısından üstün kamusal yarar olduğu şüphesizdir fakat uygulamanın hukuka uygun olabilmesi için aynı zamanda kanunla düzenlenmiş olması gerekmektedir. Türk mevzuatında ise bu uygulama Umumi Hıfzıssıhha Kanununda düzenlenmiş olup önleyici zorunlu aşılama sadece çiçek hastalığı için öngörülmüştür. Covid 19 için hali hazırda herhangi bir kanun düzenlemesi bulunmamakla birlikte çiçek aşısı zorunluluğunun hala yürürlükte olması da bu kanunun güncelliğini yitirdiğini gösterir niteliktedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin Halime Sarel Aysel başvurusu kararında da Umumi Hıfzıssıhha Kanunu uyarınca ebeveyn rızası olmadan çocuklara aşılama yapılabilmesinin Anayasa madde 17 uyarınca hukuka uygun olabilmesi için gerekli kanuni düzenlemelerin bulunmadığına, zorunlu aşının kabulü için temel hakları sınırlandırabilecek kanuni bir düzenleme bulunması gerektiğine hükmetmiştir. Sonuç olarak zorunlu aşı uygulaması için Umumi Hıfzıssıhha Kanununun güncellenmesi ve korona aşısı için açık ve anlaşılır bir kanuni hüküm getirilmesi gerekmektedir.

Peki iş hukuku bakımından işverenler işçiye aşı olunmasını zorunlu kılabilir mi? İşverenin çalışanlarının sağlığı ve güvenliğini koruma yükümlülüğü 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu madde 4’te düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca; işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar ve işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. Bu madde uyarınca işveren, pandemi süresince iş yerinde virüsün yayılımını engellemek adına maske takılması, dezenfektan kullanılması gibi bir takım tedbirler almak ve bu tedbirlere uyulup uyulmadığını denetleme hakkına sahiptir. Aşı uygulamasının işçiye zorunlu kılınmasının ise bu tedbirler kapsamında kabul edilip edilemeyeceği değerlendirilmelidir. Her ne kadar işverenin iş sağlığı ve güvenliği kapsamında virüsün yayılmasını önleyici tedbirler alma hakkı ve yükümlülüğü olsa da zorunlu aşı uygulamasının yukarıda belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere bir müdahale olduğu unutulmamalıdır. Bu sebeple kanuni bir düzenleme olmaksızın kamu sağlığı dikkate alındığı halde bile zorunlu aşılama uygulamasına gidilemezken, virüsün yayılımını tamamen engelleyip engellemediği bilinmeyen bir aşının iş sağlığı ve güvenliği kapsamında işverence zorunlu kılınması isabetli olmayacaktır. Fakat aşı olunmasını teşvik etme ve konuda bilgilendirme hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir.