Yazan: Stj. Av. Rabia ŞAHAN
2017 yılında Federal Almanya Anayasa Mahkemesi (Mahkeme), Almanya Cumhuriyeti Anayasasında(1) (Anayasa) düzenlenen kişilik hakkı(2) kapsamında bireylerin cinsel kimliğinin de korunduğuna dair bir karar vermiştir. Kararın önemi ve yazımıza da konu olmasının sebebi, karar metninde “cinsel kimlik” korumasından “sürekli olarak kadın veya erkek nitelendirmelerinin dışında kalan” kişilerin de faydalanmaları gerektiğine ilişkin vurgunun yer almasıdır. Kararda aynı zamanda bu kişilerin cinsel kimlikleri nedeniyle ayrımcılığa uğramalarının Anayasa m. 3/3 hükmünce yasaklanmış olduğu da vurgulanmıştır. Bu tartışmaların mahkeme önüne gelmesine sebebiyet veren durum ise Medeni Duruma İlişkin Kanun’un kişilerin cinsiyetlerinin kayıt altına alınmasını zorunlu tutması, ancak bu zorunluluğa rağmen kadın veya erkek belirlemeleri dışında herhangi bir cinsiyet nitelemesine imkan tanımamasıdır. Cinsiyet gelişimleri kadın veya erkek ayrımı dışında kalan bireylerin, resmi kurumlarca kadın veya erkek olarak kayıt edilmek zorunda bırakılması ya da cinsiyet bilgi kutucuğunu boş bırakmalarına sebebiyet verilmesi Anayasa Mahkemesince kişilik hakkına ve ayrımcılık yasağına aykırı bulunmuştur. Bu nedenle Mahkeme, kanun koyucuya 31 Aralık 2018 tarihine kadar ilgili kanunda gerekli değişikliklerin yapılması hususunda süre tanımıştır. Mahkemeye göre başvurucu aleyhine verilen ilk derece(3), ikinci derece(4) ve son derece(5) mahkeme kararları temel haklarla bağdaşmayan bir yasa metnine dayanmaktadır. Bu nedenle Yargıtay ve Bölge Mahkemesinin kararları iptal edilmiş ve yeniden yargılama için Bölge Mahkemesine geri gönderilmiştir. Yargılama süreci ise yapılacak kanun değişikliğine kadar askıya alınmıştır.
Mahkemenin karar verdiği ana değin yapmış olduğu incelemeler, kararda kullanmış olduğu ifadeler ve alıntıların çokluğu dikkat çekicidir. Bu karar, ülkemiz mahkemelerinin vermiş olduğu kararlarda da benzer özenin gösterilmesi konusunda ister istemez hepimizde bir beklenti uyandıracak niteliktedir. Bu yazı ise farklı bir yargı sistemi ve de bu farklı yargı sistemine ait bir karar üzerine kaleme alınmıştır. Yazıyla esas amaçladığımız şey ülkemiz hukuk insanlarına bir örnek sunulmasıdır. İçerikte sırasıyla; olay örgüsüne, kararın gerekçelerine ve kısaca kişisel değerlendirmelerime yer verdim. Umarım keyifle okur, belli noktalarda kazanımlar edinebilirsiniz.
Karara konu olayda başvurucunun cinsiyeti, doğduğunda resmi kayıtlara kadın olarak düşülmüştür. Ancak atipik bir kromozom çiftine sahip olması nedeniyle(6) kendini erkek veya kadın kimliğine ait hissetmemektedir. Bu nedenle kayıtlarda kadın veya erkek olarak değil de “interseksüel” olarak yer almak istemektedir. Ancak bu gerekçeyle idareye yaptığı başvuru, Medeni Duruma İlişkin Kanunun ilgili maddeleri(7) sebep gösterilerek reddedilmiştir. Medeni Duruma İlişkin Kanunda doğumundan sonra her çocuğun cinsiyetinin kayıt altına alınması gerektiği, bu cinsiyetin erkek veya kadın olabileceği, bu durumun mümkün olmaması halinde ise herhangi bir cinsiyet kaydının tutulmayacağı yani ilgili birimin boş bırakılacağı yer almaktadır.
Mahkeme, karar metninde kendi incelemelerinden önce konuyla ilgili araştırmalarına ve incelemelerine yer vermiştir. Öncelikli olarak Birleşmiş Milletlerin Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine değinmiştir. Almanya’nın bu sözleşme kapsamında bir komite oluşturduğu, transseksüel ve interseksüel bireylerle diyalog kurmaya çalıştığı, bu bireylerin çekincelerini anlamak ve insan haklarını korumak için etkili önlemler alma çabasında olduğu dile getirilmiştir. Kararda 2010 yılında Federal Almanya Eğitim ve Araştırma Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığının görevlendirdiği Alman Etik Kurulunun interseksüel ve transseksüel bireylerin erkek veya kadın olarak sınıflandırılamayacağı ve kanunen böyle bir zorlamaya tabi tutulmalarının hak ihlaline sebebiyet vereceği görüşlerine de yer verilmiştir. Kurulun bu görüşlerine ek olarak bazı tavsiyelerine de değinilmiştir. Buna göre cinsiyeti net olarak anlaşılamayan bireylerin kaydı, kadın veya erkek ifadeleri dışında “diğer”(8) olarak düşülmelidir. Her bireyin cinsiyet bilgisi kendisi tarafından kaydettirilmelidir ve bu kararı verecekleri yaşa gelene kadar bireylerin kayıt zorunluluğunun olmaması gerekmektedir. 2013 yılında Medeni Duruma İlişkin Kanunda değişiklikler yapılmasına rağmen Alman Etik Kurulunun bu önerilerinin dikkate alınmaması kararda vurgulanan bir husus olmuştur.
Mahkeme akabinde cinsiyet bilgisinin günlük hayatta ve resmi düzlemde ne şekilde kullanıldığını ve faydasının neler olduğunu ele almıştır. Buna göre cinsiyet bilgisi; kimliğin saptanmasında, verilerin doğrulanmasında ve istatistiksel amaçlarla kullanılmaktadır. Ayrıca okul kayıtlarında, üniversite veya devlet sınavlarında, kamu hizmeti için yapılan başvurularda ve belli mesleklerin eğitimlerinde cinsiyet bilgisi talep edilmektedir.
Mahkeme devam eden incelemesinde Alman Tabipler Birliği’nin tıbbi açıdan cinsiyetin yalnızca ikili bir sistemden, yani kadın ve erkekten, ibaret olmadığını vurgulayan ifadelerine yer vermiştir. Birliğe göre bu durumu bir yanlış ya da hastalık olarak değerlendirmek uygun olmayacaktır. 2016 yılında tıp alanında faaliyet gösteren daha fazla derneğin de ortak söylemine göre cinsiyet gelişimindeki bu çeşitlilik “iyileştirilebilecek” bir fenomen değildir. Aksine hiçbir tıbbi ve psikolojik müdahale bu cinsel kimliği değiştiremeyecektir. Bu verilere değindikten sonra mahkeme, tüketilen hukuki yolları ve bu yollarda derece mahkemelerinin hangi gerekçelerle ne kararlar verdiğini ele almıştır. Bu kararlara göre mevcut düzenlemeler uyarınca üçüncü bir cinsiyet bilgisinin kayıtlarda yer alması mümkün değildir. Bu düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğunu söylemek de mümkün değildir. Çünkü davacının cinsiyet bilgisini boş bırakma imkanı mevcuttur ve ilgili kısmı boş bırakmak ya da kadın veya erkek olarak belirlemek birey için önemli bir fark yaratmayacaktır. Yeni bir cinsiyetin oluşturulması ise devletin yasama menfaatlerini ilgilendiren zorlu bir durum olacaktır.
Ancak davacı, aleyhine verilen tüm kararların neticesinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Çünkü başvurucu interseksüel kimliğinin aşikar ve sürekli olduğunu ileri sürmekte, kişiliğini şekillendiren bir unsur olarak eşit bir şekilde kendi cinsiyetinin de resmi kurumlarca tanınması gerektiğini düşünmektedir. Kişilerin kendi cinsel kimliklerine karşılık gelmeyen ikili bir cinsiyet sisteminde kadın veya erkek olarak kayıt edilmek zorunda bırakılması başvurucuya göre mahremiyet hakkının ihlalidir. Cinsiyet bilgisinin boş bırakılması ise kişinin herhangi bir cinsiyete ait olmadığını ifade etmekte ve “hiçlik” anlamına gelmektedir. Bu nedenle kişinin cinsiyet bilgisini doldurması veya boş bırakması mevcut hukuki duruma göre hiçbir fark yaratmamaktadır. Çünkü her iki halde de interseksüel bireylerin varlığı devletçe göz ardı edilmiş olacaktır. Oysa cinsiyet bilgisi, bireyin kimliğinin ve hayatının sosyal anlamda şekillenmesinde başlı başına bir öneme sahiptir. Devlet bu şekilde interseksüel bireylerin kendini görünür kılması ve toplumda yer bulabilmelerini de imkânsızlaştırmaktadır. Ayrıca başvurucuya göre cinsiyet bilgisine “interseksüel veya çeşitli” ifadelerinin konulması mevcut hukuki düzenle hedeflenen asıl durumu sağlayacaktır. Yani, resmi kurumların kişisel durumun ne olduğuna dair bilgi edinmesi amacı daha doğru ve gerçekçi bir şekilde sağlanmış olacaktır. Başvurucuya göre yasamayla ayrıca üçüncü bir cinsiyet yaratılması da gerekmemektedir. Cinsiyet bilgisinde üçüncü bir alternatif olarak kendini kadın veya erkek cinsiyetlerine ait hissetmeyen veya kendini “cinsiyetsiz” olarak da kaydettirmek istemeyen bireyler için kolektif bir terminoloji seçimi mümkündür. Böylece spesifik bir grup için değil, daha kapsamlı bir grup için kategori oluşturulması tavsiye edilmektedir. Dolayısıyla bu anlamda gerektiği düşünülen bürokratik çaba ve ihtiyaç da önemli ölçüde azalacaktır. Başvurucu, son olarak interseksüel bireylerin gerçek cinsiyet bilgilerinin kaydedilmemesinin ayrımcılık yasağına aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Çünkü kendilerinin aksine, kadın ve erkek bireyler cinsiyetlerini olduğu gibi kaydettirebilme imkanına sahiptir.
Mahkeme, kararda başvurucunun iddialarını değerlendirmeden önce dinlediği ve çalışmalarını dikkate aldığı çeşitli kurum ve oluşumların isimlerine yer vermiştir. Bu kurum ve oluşumların ilgili bireysel başvuruya dair görüşleri de kararda yer bulmuştur. Sayıca fazla olan ve farklı kesimleri temsil eden bu kurum ve oluşumlar, kararı okuyanlar üzerinde konuyla ilgili tatminkar bir araştırma yapıldığı hissini uyandırmaktadır. Aynı hissin sizde de oluşabilmesi ve çeşitli oluşumların görüşlerine ne kadar da önem verildiğini tespit edebilmeniz adına bu isimleri sizlere de aktarmak istiyorum: Thüringen Eyalet Hükümeti(9), Alman Etik Kurulu(10), Alman Tabipler Birliği(11), Alman İnsan Hakları Enstitüsü Derneği(12), Alman Devlet Görevlileri Birliği(13), Alman Cinsiyet Araştırmaları Topluluğu Derneği(14), Alman Psikologlar Birliği Derneği(15), Alman Psikoloji Topluluğu Derneği(16), Alman Transeksüellik ve İnterseksüellik Topluluğu Derneği(17), İnterseksüel Bireyler Derneği(18), Almanya’daki Lezbiyen ve Gay Bireyler Derneği(19), Alman Katolikleri Ana Komitesi(20), Alman Protestan Kilisesi’nin Kiliselerde Cinsiyet ve Teoloji Araştırma Merkezi(21), Federal Trans Topluluğu(22), Trans- Interseks Queer Derneği(23), Psikolojide LGBTİQ Bireyler Derneği(24), Öğrenci Oluşumlarının Özgür Birliği Derneği(25).
Bu kurum ve oluşumların görüşleri kararda detaylı bir şekilde yer almaktadır. Hepsi de önemli ve farklı noktalara değinmektedir. Fakat yazı içeriğimizi kalabalıklaştırmamak adına genel ve çeşitli argümanlara değinmenin yeterli olacağını düşünüyorum. Buna göre bazılarınca yasama ile yeni bir cinsiyet belirleme tartışması anlamsızdır. Yapılması gereken zaten mevcut olan bireylere hukuken eşit bir şekilde tanıma sağlanmaktır. Bazıları ise böyle bir alternatif kaydın ayrı bir ayrımcılık riski doğurabileceğini ifade etmektedir. Yine de cinsel kimliğiyle bilinmek isteyen bireylere bu hak tanınmalı, bilinmek istemeyen bireylere ise kadın, erkek veya boş bırakma seçeneklerinin sunulmaya devam edilmesi gerekmektedir. Bireylerin cinsel kimliklerinin hukuken tanınmasının sağlıklı bir kişilik gelişimini destekleyeceğini, ciddi psikolojik problemleri ve hatta intihar riskini azaltabileceğini düşünenler de mevcuttur. Bazı kurum ve oluşumlar ise bir tercih olarak sunulan cinsiyet bilgisinin boş bırakılmasının toplumda o kişinin cinsel gelişiminin tamamlanmadığı algısını uyandırdığını ancak realitenin tamamlanmış bir gelişimin göz ardı edilmesi olduğunu ifade etmektedir. Başka görüşler ise cinsiyet bilgilerinin kayıt altına alınmasının tamamen kaldırılması gerektiğini düşünmektedir.
Bireysel başvurunun aleyhinde olan görüşlere de değinelim. Medeni kanunun ve aile hukukunun interseksüel veya farklı cinsel kimliklere sahip bireylere ilişkin herhangi bir düzenleme içermediğinden söz edilmektedir. Buna göre Medeni Duruma İlişkin Kanunda bu bireylere ilişkin gerçekleşmesi istenen değişimin mevcut hukukla bir çelişki doğuracağı ileri sürülmektedir. Bu görüştekiler aynı zamanda toplumsal gerçeklikte, interseksüel bireylerin kabul edilen bir sosyal rollerinin olmadığını veya bu bireylerin toplum içerisinde genel bir kabule sahip olmadığını ileri sürmektedir. Bu nedenle hukuki bir statü tanımanın faydasının ne olduğunun belirsizliği vurgulanmaktadır. Katolik Toplulukları ise interseksüel bireylerin fiziksel bir kusuru veya tedaviyi gerektiren herhangi bir durumu olmadığını, bunun tartışmasız bir biyolojik fenomen olduğunu ifade etmiştir. Ancak çoğu interseksüel bireyin dinin gerek ve değerlerinden uzak olduğu eleştirisini yaparak görüşlerini belirtmişlerdir. Buna göre interseksüel bireylerin cinsiyet kayıtlarında açıkça yer alması, başka hukuk alanlarında da değişiklik ihtiyacını doğuracaktır. Topluluk, politik anlamda bir çoğunluğun üçüncü cinsiyet için bu düzenlemeleri talep edeceğini de düşünmektdir. Bu durumun en başından önlenmesi için de mevcut başvuruda olumsuz görüş belirtmek gerekmektedir. Protestan Topluluklar içinse aynı görüşlerin savunulduğunu söyleyemeyiz. Bu kesim cinsel kimliğe dair atılacak yanlış adımların bireyler için ciddi sonuçları olabileceğine inanarak başvuru lehine bir pozisyon almıştır.
Başka görüşler ise üçüncü cinsiyet bilgisinin tüm insanları kapsayacak çeşitliliği ifade edemeyeceğini düşünmektedir. Bu nedenle söz konusu tartışmanın hedefe giden yolu uzatmaktan ibaret olduğunu belirtmişlerdir. Bu görüşe göre hedef, hukuken tüm cinsel çeşitliliklerin tanınmasıdır.
Tüm bu incelemeler ışığında Mahkeme bireysel başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. Akabinde ihlal kararının dayanaklarını ve gerekçelerini açıklamıştır. Buna göre Anayasa m. 2/1’e göre herkes kişiliğini özgürce geliştirebilme hakkına sahiptir. Bu özgürlük, kişilik hakkı olarak isimlendirilebilir. Bu hak kapsamında ise bireyin kişiliğini geliştirebilmesi ve koruyabilmesi için bazı temel koşulların sağlanması gereklidir. Ancak bu durum kişinin gelişimiyle ilgili her şeye dair bir koruma altında olduğu anlamına gelmemektedir. Bu koruma daha çok kişiliğin önemli bir şekilde tehdit altında olduğu durumlarda önem kazanacaktır. Mahkemeye göre cinsel kimlik de kişiliğin daimi ve temel bir parçası olarak kişilik hakkı kapsamında korunmaktadır. Cinsel kimlik, kişinin hem kendini algılamasında hem de çevresindekiler tarafından algılanmasında kilit bir öneme sahiptir. Cinsiyet, günlük yaşantının içerisinde dikkate değer etkiler doğurmakta, bireylere nasıl hitap edileceği, kişiden neler beklenebileceği veya davranışlarına dair pek çok noktada temel etken olabilmektedir. Bazı durumlarda ise hukuk, cinsiyete göre bireylere haklar ve sorumluluklar yüklemektedir. Bu nedenle cinsel kimlik, kendini erkek veya kadın olarak tanımlayamayan bireyler için büyük önem taşımaktadır ve korumayı hak etmektedir. Mahkeme incelemesinde bir varsayımda bulunarak cinsiyet kayıt prosedürünün daha az öneme sahip olduğu bir düzlemde farklı cinsel kimliklere sahip kişilerin, kişiliklerini daha özgürce gerçekleştirebileceğini belirtmiştir. Ancak mevcut şartlarda durum böyle değildir. Böylece Mahkemenin başvurucunun cinsel kimliğin önemine dair ifadelerini kabul ettiğini söyleyebiliriz. Buna göre Mahkeme, Medeni Duruma İlişkin Kanunun ilgili maddelerinin kişilik hakkı üzerinde önemli bir tehlike yarattığını tespit etmiştir. Mahkemece kanunun ilgili maddeleri, kişilik hakkına dolaylı bir müdahale teşkil etmiştir. Çünkü bu düzenlemeler nedeniyle bireylerin gerçek cinsel kimlikleriyle örtüşmeyen kayıtlar düşülmektedir. Başvurucunun cinsiyet kaydındaki kadın ibaresini sildirme imkanı vardır ancak bu durum ihlali önlemeyecektir. Çünkü cinsiyet bilgisinin boş bırakılması, kayıtlarda yanlışlıkla eksik bilgi olduğu izlenimi verebilmektedir ve bu veriye bakıldığında kişinin kendini erkek veya kadın olarak hissetmediği doğrudan anlaşılamamaktadır. Bu kişinin cinsiyetsiz olduğu da söylenemeyecektir ve dolaylı olarak kişinin kadın veya erkek olduğu ancak bilgisini paylaşmayı ihmal ettiği düşünülecektir. Böylece cinsel kimliği göz ardı edilmiş olacaktır. Cinsiyet kayıtlarında “eksik bilgi” olarak yer almak; erkek ve kadından oluşan basit ikili ayrımı tasdik etmekte ve hukuken cinsel kimliği farklı olan kişilerin varlığı yok sayılmaktadır. Bu durum farklı cinsel kimliğe sahip bireylerin hukuk sistemindeki konumlarını göstermektedir. Ayrıca kanunen yapılan bu müdahale makul bir şekilde gerekçelendirilememiştir. Anayasa, medeni durumun salt ikili bir sistemle belirlenmesini düzenleyen herhangi bir hüküm içermemektedir. Anayasa metninde cinsiyetin standardize edilmesi veya kadın ve erkek kimlikleri dışındaki bireylere hukuki statü tanınmaması konusunda bir hüküm yoktur. Mahkemeye göre Anayasada ayrımcılık yasağının düzenlendiği m.3/2(26) hükmünde özel olarak kadın ve erkekten bahsedilmiş olması, cinsel kimliklerin salt kadın ve erkekten oluştuğuna dair nihai bir kriter olarak değerlendirilemez. Bu hükmün temel amacı kadınlar lehine olacak şekilde cinsiyet temelli ayrımcılığın engellenmesidir ve herhangi bir cinsiyet kaydından veya sınırlı olarak cinsiyet kategorisinden bahsedilmemektedir. Mahkeme bu esnada önceki kararlarına da değinerek o dönemin şartlarında sosyal ve hukuki algının, kadın ve erkek cinsiyetleri üzerinden şekillendiğini belirtmiştir. Ancak günümüzde değişen toplumsal durumun hukuki anlamda da değişim getireceğine vurgu yapmıştır. Dolayısıyla bugün cinsiyeti sadece kadın ve erkekten ibaret görmek mümkün değildir. Mahkeme medeni duruma, kadın ve erkek dışında üçüncü bir cinsiyet bilgisinin eklenmesinin üçüncü kişilere, yani kadın veya erkek statüsüne, zarar vermeyeceğini de ifade etmiştir. Mahkemeye göre üçüncü bir cinsiyet bilgisinin kayıtlarda yer alması mümkün olursa kimse bu kayıt altında yer almaya da zorlanamayacaktır. Kararda ayrıca üçüncü bir cinsiyet oluşturmak için yasamanın bürokratik bir sürece ve finansal desteğe ihtiyacı olacağını ifade eden eleştirilere cevaben yasamanın medeni duruma ilişkin kayıtlardan bütün olarak vazgeçebileceği argümanı getirilmiştir. Böylece herhangi bir cinsiyet ayrımı tartışmasının da gereği kalmayacaktır. Ancak mevcut durumda böyle bir kayıt zorunluluğu ve alternatif sınırı varken üçüncü bir cinsiyetin getirilmemesi, bireylerin temel haklarına hukuka aykırı bir müdahale teşkil edecektir. Ayrıca bu durum mevcut kayıt bilgilerinin doğruluğu için de faydalı olacaktır. Çeşitli cinsel kimliklere ortak bir üçüncü kayıt imkanı tanımak devletin toplumuna dair verilerini gerçeğe yakınlaştıracaktır. Üçüncü bir cinsiyet bilgisinin kayıtlarda yer almasının belirsizlik ve karışıklığa yol açabileceği çekinceleri de söz konusudur. Ancak mevcut hukuki düzen bu karışıklığı hali hazırda barındırmaktadır. Bununla birlikte mevcut hukuki düzenleme ile kıyas edildiğinde yapılacak düzenleme daha doğru bilgilere ulaşılmasını sağlayacaktır. Bireylerin cinsiyet bilgilerini “yanlışlıkla” boş bıraktıkları yönündeki yanlış algı da ortadan kaybolacaktır.
Ayrımcılık yasağına göre cinsiyet, eşit sonuçlar doğurmayan hukuki işlemlerin temelinde sebep olarak yer almamalıdır. Ancak mevcut durumda tam da istenilenin aksine başvurucunun erkek veya kadın olmaması nedeniyle ona eşit muamele imkanı tanınmamakta ve dezavantajlı bir konuma sokulmaktadır. Ayrımcılık yasağını düzenleyen bir başka kanun hükmü, Anayasa m.3/3(27) sadece kadını veya sadece erkeği değil, bu iki kategori dışındaki insanları da ayrımcılığa karşı korumaktadır. Bu hükmün amacı ayrımcılık yaşama ihtimali olan risk gruplarını dezavantajlı hale gelmekten korumaktır. Mahkemeye göre cinsiyet gelişimi farklı olan bireyler toplum içerisinde genellikle erkek veya kadın bireylere kıyasla daha kırılgan ve hassas özellikler göstermektedir. Anayasa m. 3/3, m. 3/2 aksine özel olarak kadın ve erkekten değil, genel olarak cinsiyetten bahsetmektedir ve bireylerin cinsiyet temelli herhangi bir mağduriyet yaşamalarının önüne geçilmek istenmiştir. Bunun dışında Mahkeme, Anayasa m.3/2 lafzının da yorumlanarak dikkate alınması gerektiğine değinmiştir. Çünkü anayasa koyucu bu hükümle özellikle kadın ve erkeğin eşit olduğunu vurgulamış olmakla birlikte, bu kanun hükmünün oluşturulduğu yıl 1949’dur. Bu tarihte anayasa koyucunun zihninde cinsiyet olarak kadın ve erkek rollerinin baskın olduğunu söylemek toplumsal bir gerçek olacaktır. Bu nedenle anayasa koyucu başka cinsiyet belirlemeleri yapmak ihtiyacı duymamıştır. Ancak anayasa koyucunun farklı cinsel kimlikteki kişilerin varlığını reddettiği anlamına da ulaşamamaktayız. Günümüz koşullarının değiştiği, günümüz gerçekleri ve bilgisiyle toplumun sadece kadın ve erkek cinsiyetlerinden ibaret olmadığı aşikardır. Dolayısıyla hem Anayasa m. 3/2 hem de m.3/3, farklı cinsel gelişimi olan bireylerin de ayrımcılık yasağıyla korunduğuna dair dayanak olabilecektir.
Nihayetinde mahkeme Anayasaya aykırı bir düzenlemenin genellikle hükümsüz olacağını belirtmekle birlikte mevcut düzenlemede yasamanın söz konusu dezavantajı ortadan kaldırabileceği seçeneklerinin olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle ilgili hükmü doğrudan hükümsüz kılmak yerine ihlalin ortadan kaldırılmasına yönelik bazı tavsiye yöntemleri dile getirmiştir. Buna göre yasama, ilgili kayıt zorunluluğunu tamamen kaldırabileceği gibi üçüncü bir cinsiyet bilgisinin de kayıtlarda yer almasına izin vererek ortak bir ifade altında farklı cinsel kimliklerin kayıtlarını tutmaya devam edebilir. Ancak mahkemenin dile getirmiş olduğu bu ihtimaller yasa koyucu için bağlayıcı nitelikte değil de tavsiye niteliğindedir. Her halde mahkemeler ve idari otoriteler artık cinsiyet üzerine yapılan standart ayrımı kayıtlarda kullanamayacaktır. 31 Aralık 2018 tarihine kadar da yasamanın konuya ilişkin olarak yeni bir düzenleme yapması gerekmektedir. Böylece mahkemenin kişilik hakkı ve ayrımcılık yasağı temelinden ihlal kararı verdiğini söyleyebiliriz. Söz konusu karar toplam 8 üyeden 7 üyenin çoğunluğuyla alınmıştır.
Kanun koyucu, 19.12.2018 tarihinde yaptığı değişiklikle mahkemenin kararına uygun hareket etmiştir. Buna göre kadın veya erkek cinsiyetlerine ait olmayan yeni doğanların cinsiyet kaydı yapılırken “çeşitli”(28) bilgisinin kayıt altına alınmasına veya bilgi kısmının boş bırakılmasına imkan tanınmıştır.(29) Bu karar beraberinde hukuki ve sosyal anlamda önemli yenilikler getirmekte ve gelecek uyuşmazlıklar için yeni yorumları mümkün kılmaktadır. Ancak bu karar, yargı makamlarının kadın ve erkek temelli klasik cinsiyet anlayışına dair güncel görüşlerini içeren ilk karar değildir. Bu karara değin cinsel kimliğe ilişkin görüşlerin değiştiğine ve farklı cinsel kimliklerin toplumdaki varlığının kabul gördüğüne dair vurgu yapan başkaca önemli kararlar da olmuştur.(30) Kanaatimce, Anayasanın değişmeyen metinlerine rağmen değişen toplumsal gerçeklere ayak uydurabilmesini sağlayan temel bir mekanizma da yargı makamlarının hukuka getirdikleri yorum ile bu yorumun kanunlar üzerinde karşılık bulan gücüdür. 1949 yılına ait bir Anayasa ile bugünün toplumunun ihtiyaçlarını karşılamak mümkün olmuştur. Hatta Almanya’nın günümüzde modern gelişmelere bu Anayasa ile öncülük etmesi hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü açısından takdire şayandır. İnsan ve hak temelli bu yorumlamaların hukukun devamlılığını sağlayacağına inanmaktayım. Aksi halde metinler hareket kabiliyeti olmayan sabit yazılardır. Onlara ruh ve can katan hukuk insanları ve toplumdur. Ülkemizde de mahkemelerin görevlerini yerine getirirken bu bilinçle hareket etmeleri en önemli gerekliliğimizdir.
1-Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG).
2-Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).
3-AMTSGERICHTS Hannover vom 13. Oktober 2014, 85 III 105/14.
4-OBERLANDESGERICHTS Celle vom 21. Januar 2015, 17 W 28/14.
5-BUNDESGERICHTSHOFS vom 22. Juni 2016, XII ZB 52/15.
6-Turner Sendromu
7-§ 21 Abs. 1 Nr. 3, § 22 Abs. 3 Personenstandsgesetzes (PStG).
Orijinal kanun metinleri şu şekildedir:
§ 21 Eintragung in das Geburtenregister
(1) Im Geburtenregister werden beurkundet
3. das Geschlecht des Kindes,
§ 22 Fehlende Angaben
(3) Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so ist der Personenstandsfall ohne eine solche Angabe in das Geburtenregister einzutragen.
8-anderes.
9-Die Landesregierung des Freistaats Thüringen.
10-Der Deutsche Ethikrat.
11-Die Bundesärztekammer.
12- Das Deutsche Institut für Menschenrechte e.V.
13-Der Bundesverband der Deutschen Standesbeamtinnen und Standesbeamten e.V. (BDS).
14-Die Deutsche Gesellschaft für Sexualforschung e.V. (DGfS).
15- Der Berufsverband Deutscher Psychologinnen und Psychologen e.V. (BDP).
16-Die Deutsche Gesellschaft für Psychologie e.V. (DGPs).
17-Die Deutsche Gesellschaft für Transidentität und Intersexualität e.V. (dgti).
18-Der Intersexuelle Menschen e.V.
19-Der Lesben- und Schwulenverband in Deutschland (LSVD) e.V.
20-Das Zentralkomitee der deutschen Katholiken (ZdK).
21-Das Studienzentrum der EKD für Genderfragen in Kirche und Theologie.
22- Die Bundesvereinigung Trans* e.V. (BVT*).
23-Der Trans-InterQueer e.V. (TrIQ).
24-Der Verband für lesbische, schwule, bisexuelle, trans*, intersexuelle und queere Menschen in der Psychologie e.V. (VLSP).
25-Der freie Zusammenschluss von StudentInnenschaften (fzs) e.V.
26- Art. 3 Abs. 2 GG “Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.”
Türkçe Çevirisi: “Erkek ve kadınlar eşit haklara sahiptirler. Devlet, kadın ve erkeklerin eşitliğinin gerçekten sağlanmasını özendirir ve var olan dezavantajların giderilmesi için çaba gösterir.”
27-Art. 3 Abs. 3 GG “Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.”
Türkçe Çevirisi: “Cinsiyeti, soyu, ırkı, dili, yurdu ve kökeni, inancı, dini ve siyasi görüşleri dolayısıylahiç kimse mağdur edilemez ve hiç kimseye imtiyaz tanınamaz. Hiç kimse özür ve sakatlığından dolayı mağdur edilemez.”
28-Diverse.
29- § 22 Abs. 3 PStG „ Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so ist der Personenstandsfall ohne eine solche Angabe oder mit der Angabe „divers” in das Geburtenregister einzutragen.”
30-BVERFG, Beschluss vom 11. Oktober 1978, 1 BvR 16/72; BVERFG, Beschluss vom 26. Januar 1993, 1 BvL 38, 40, 43/92; BVERFG, Beschluss vom 6. Dezember 2005, 1 BvL 3/03; BVERFG, Beschluss vom 11. Januar 2011, 1 BvR 3295/07; BVERG, Urteil vom 19. Februar 2013, 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09.